على محمدى خراسانى

262

شرح مكاسب (فارسى)

الف : خود مشترى قدرت بر تسلّم داشته باشد . ( اين فرض را ما نيز قبول داريم و قبلًا گفتيم كه شرط اصلى همين است . ) ب : و يا بايع در متن عقد تضمين كند و بگويد : من ضمانت مىكنم كه هر طورى شده عبد آبق را به شما تحويل دهم « 1 » كه با ضمانت او معامله براى مشترى غررى و خطرى نخواهد بود و صحيح است . ( البته به زودى در فراز : « لكن يدفع جميع ما ذكر » خواهد آمد كه اين تضمين فايده‌اى نداشته و رافع غرر نيست . ) و فرض سوّم در كلام فاضل قطيفى در ايضاح النافع است كه كبراى كلّى را قبول ندارد و اساساً قدرت بر تسليم را شرط نمىداند و رضايت طرفين را كافى مىداند و روى اين اصل بايد بيع عبد آبق را با تراضى طرفين صحيح بداند « 2 » ولى قبلًا ثابت كرديم كه سخن فاضل مردود است و قدرت شرط است . و فرض چهارم در كلام خود شيخ اعظم است كه مىفرمايد : ممكن است در خصوص عبد آبق ( نه در چيزهاى ديگرى كه متعذّر الوصول هستند ) حكم به صحّت كنيم چون بدون دسترسى و قدرت بر تسليم هم قابل انتفاع هست و آن انتفاع به عتق است كه در اين صورت معامله غررى نيست و مخصوصاً اگر شرط ضمان هم بكند ( به قول اسكافى ) كه حتماً از خطرى بودن در مىآيد . البته بعداً خواهيم گفت كه شرط ضمان موجب رفع غرر نيست . و لَهُ وَجْهٌ يعنى از نظر قاعده مىتوان حكم به صحت كرد چون غررى نيست ولى چه كنيم كه سه مانع عمده فرا راه حكم به صحّت قرار گرفته‌اند : الف : نصوصى كه در مسألهء بعدى ( بيع آبق مع الضميمه ) خواهد آمد دالّ بر بطلان بيع آبق است . ب : اجماعاتى كه در صدر اين مسأله از خلاف و غنيه و رياض ادّعا شد دليل بر بطلان آن است . ج : به صرف اينكه عبد مذكور در جهت عتق و آزاد كردن قابل انتفاع است باعث نمىشود كه معامله از غررى بودن خارج شود ( آرى براى شخص يا اشخاص معيّنى كه

--> ( 1 ) . تذكره ، ج 1 ، ص 466 . ( 2 ) . مفتاح الكرامه ، ج 4 ، ص 224 .